El recurso de protección es una acción jurisdiccional que consagra el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile y que busca obtener que la Corte de Apelaciones respectiva tome las providencias necesarias para restablecer el imperio del Derecho y garantizar la debida protección del afectado frente a hechos u omisiones ilegales o arbitrarias que vulneren algunos derechos constitucionales. En efecto, dispone dicha norma que:
De acuerdo con estas características, el recurso de protección chileno es similar a la acción que en Argentina y otros países latinoamericanos se conoce como el recurso de amparo, en el sentido de que ambos mecanismos (más allá de las diferencias procesales y sustanciales existentes entre ellos) son acciones que tienen por objeto la tutela de derechos fundamentales vulnerados.
Las dos grandes fuentes jurídicas que reconoce esta acción jurisdiccional son, en primer término, el art. 20 antedicho y el "auto acordado de 1992 sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales", dictado por la Corte Suprema el 24 de junio de 1992 y que fue modificado el 8 de junio del 2007, el 17 de julio de 2015 y modificado nuevamente el 27 de septiembre de 2018.
A pesar de la denominación que le da el artículo 20 de la Constitución Política, en verdad, el recurso de protección no es un recurso sino una acción jurisdiccional. No es un recurso por cuanto no busca modificar, revocar o anular una sentencia judicial; muy por el contrario, lo que se pretende con la interposición de la protección es provocar la intervención jurisdiccional en resguardo de la observancia de los derechos constitucionales. Con todo, el auto acordado de 1992 que dictó la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección hace sinonímicas ambas expresiones en su art. 1º al decir: "El recurso o acción de protección...".
Es una acción específica de emergencia, con un procedimiento rápido e informal. Se ha dicho, en este sentido, que se trata de una "acción cautelar" o de una "acción cautelar inmediata", toda vez que tiene por objeto garantizar el debido resguardo de un derecho constitucional conculcado. Acorde a este carácter, se ha agregado que es necesario que el derecho que se dice vulnerado sea "legítimo", es decir, "que se funde en claras situaciones de facto que permitan por este especial procedimiento restablecer el imperio del Derecho; pero es improcedente que por medio de él se pretenda un pronunciamiento sobre situaciones de fondo, que son de lato conocimiento".
Con todo, hay alguna doctrina encabezada por Raúl Tavolari que cree errada dicha calificación, porque al recurso de protección le falta la accesoriedad necesaria que es propia de la actividad cautelar, cuanto toda acción busca al final la protección o garantía de un derecho. Lo que sí es en muchas veces cautelar en la protección, es la sentencia que la acoge, por cuanto dispone medidas tendientes a cautelar el derecho o garantía constitucional infringida; no obstante, son más numerosos los recursos de protección que por su intermedio, la jurisdicción constitucional formula una simple declaración.
Así como se ha discutido en la doctrina nacional acerca de la naturaleza de la protección, se ha debatido acerca de si ella se desenvuelve en un proceso jurisdiccional o no. En lo particular se ha dicho al respecto que la protección en sí es un proceso jurisdiccional; otros han sostenido que solo se trata de una relación jurídica que se desarrolla entre un particular y la jurisdicción, a raíz de la cual esta puede adoptar medidas que afecten a terceros. Finalmente, hay quienes piensan que se trata de una acción jurisdiccional que, como tal, da origen a un proceso jurisdiccional.
Como en toda acción jurisdiccional, en el recurso de protección es posible distinguir una legitimación activa, que hace referencia a quién puede ejercerla eficazmente; y una legitimación pasiva, es decir, la persona en contra de quien se acciona.
El recurso de protección, según lo dispone el art. 20, puede ser ejercido por el propio afectado o por cualquiera a su nombre.
Cuando el afectado ejerce el recurso por sí, se habla de una "legitimación ordinaria", ya que quien lo ejerce es, a su vez, el afectado por la acción u omisión a la que se intenta hacer frente; en cambio, cuando el recurso de protección es ejercido por cualquier otra persona distinta al afectado, pero a nombre de este, estamos frente a una "legitimación extraordinaria": quien ejerce la acción es alguien distinto del afectado por la acción u omisión.
Con respecto a quiénes son titulares de esta acción, no existe discusión acerca de que quedan amparadas por la protección del recurso tanto las personas naturales como las personas jurídicas. Es más, en muchos casos el recurso puede ser interpuesto por un grupo o comunidad de personas, aun cuando no estén constituidos a través de una entidad con personalidad jurídica propia.
En la práctica se han dado todas estas posibilidades; sin embargo, la única gran limitación estaría representada por el hecho de que "nadie puede reclamar un derecho genéricamente, por simple amor al mismo, sino que tiene que sufrir menoscabo o una amenaza alguna persona determinada" Con base en estas ideas, se han rechazado las protecciones impetradas en favor de grupos indeterminados de personas, argumentando para ello que "el recurrente debe expresar en forma precisa en nombre de quién recurre, toda vez que es indispensable para que prospere la acción determinar quiénes son objeto del acto arbitrario o ilegal del recurrido", y descartándose, atendido los términos del art. 20 CPR, "toda posibilidad de accionar en nombre de la sociedad toda o de los miles de personas supuestamente afectadas, pues ni las una ni los otros –tomados como un todo— son titulares de la acción".
La legitimación pasiva del recurso de protección recae sobre el autor del acto u omisión ilegal o arbitraria que ha vulnerado una garantía constitucional. Al respecto, el auto acordado de 1992 contempla el deber del tribunal llamado a conocer de la protección, de requerir informe de la persona o personas, funcionarios o autoridad que, según el recurrente o en concepto de la Corte, fueren los causantes del acto o de la omisión denunciada.
Es por ello que los tribunales han demandado en la mayoría de los casos la determinación del agresor. Empero, en casos excepcionales se ha declarado que no resulta improcedente el recurso de protección por no indicarse precisamente la persona o autoridad contra la que se recurre. Se ha dicho al respecto que autorizada constitucionalmente la Corte para adoptar las medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, no se divisa cómo la falta de determinación del agresor pudiere impedir la adopción de tales medidas. Ese ha sido el criterio a utilizar, por ejemplo, en materia de secuestro. En la doctrina, esta peculiar característica del recurso de protección ha sido denominada como la "unilateralidad".
De partida, tanto la ilegalidad como la arbitrariedad son antijurídicas. Se estima comúnmente que lo ilegal representa una contravención formal al texto legal y lo arbitrario una ausencia de fundamento racional, o sea, una manifestación del simple capricho del agente. Tratándose de una omisión ilegal o arbitraria, obviamente, debe existir la obligación legal de actuar para el agente. Solo así podrá cometerse un agravio a través de la inactividad.
Dentro de la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia chilenos, se ha señalado al respecto que "Un acto es ilegal cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley". Se ha dicho que la arbitrariedad, por su parte, "implica carencia de razonabilidad en el actuar u omitir; falta de proporción entre los medios y el fin a alcanzar; ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener o una inexistencia de los hechos que fundamentan un actuar".
Otro presupuesto de la acción de protección consiste en la privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de un derecho. Sobre el significado de cada una de estas expresiones, se ha establecido que privar consiste en "apartar a uno de algo o despojarlo de una cosa que poseía". Perturbar "equivale a trastornar el orden y concierto de las cosas a su quietud y sosiego" y por último, "amenaza" debe conllevar al peligro inminente, mal futuro, es decir, debe ser "seria y no ilusoria, actual, precisa y no vaga y concreta en sus resultados.
De acuerdo a la misma norma del art. 20, quedan amparados por el recurso de protección los derechos comprendidos en el art. 19:
Consecuente con la naturaleza del recurso, el auto acordado de 1992 establece un procedimiento sumarísimo y exento de todo formalismo, a fin de hacer expedito el ejercicio de esta acción.
El recurso o acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas.
Esta disposición ha sido criticada por algunos, quienes plantean que sería mucho más razonable que el tribunal competente fuera el del domicilio del perjudicado, a quien no corresponde agravar aún más su situación. Piénsese, por ejemplo, en que el perjudicado se encuentra domiciliado en Punta Arenas y el acto que se intenta impugnar emana de un órgano público de Santiago, la "Corte respectiva" sería por tanto la de Apelaciones de Santiago, en circunstancias que, por motivos de facilitar el acceso a la justicia, debería ser la de Punta Arenas.
En sus inicios, el N.º 1 del auto acordado disponía un plazo de 15 días para interponer el recurso ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasiona el agravio, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de estos, desde que se hayan tenido noticias o conocimiento de los mismos. Actualmente, en virtud de la última modificación efectuada a tal norma, el plazo fue aumentado a 30 días.
Uno de los mayores problemas que presenta el tema de los plazos, son los vinculados con la posibilidad de recurrir en contra de actos permanentes y en contra de aquellos que se suceden en el tiempo.
(1) Caso del perjuicio permanente. En este tema, la jurisprudencia ha señalado que "el plazo comienza a correr cuando se interrumpe la actividad o causa que produce el trastorno".
(2) Reiteración consecutiva de actos. Al respecto, los tribunales han indicado que el "plazo comenzará a correr desde que se cometió el último de ellos".
Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger, fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, señalándole que conjuntamente con este, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.
El Tribunal, cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar, es decir, decretar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Del mismo modo, para el mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el Tribunal estime necesarias.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el tribunal ordenará traer los autos en relación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala.
La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen al recurso y los demás que se agreguen durante su tramitación. La sentencia se notificará personalmente o por el estado a la persona que hubiere deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en él.
Contra la sentencia de la Corte de Apelaciones puede interponerse el recurso de apelación ante la Corte Suprema dentro del plazo de 5 días, contados desde que se les notifique a las partes personalmente o por el estado diario la sentencia. No es procedente el recurso de casación. Ahora bien, la Corte Suprema, para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, podrá solicitar a cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios para la resolución del mismo.
La sentencia que acoge el recurso de protección tiene por objeto disponer las medidas que el tribunal estime pertinentes para restablecer el imperio del Derecho y garantizar la debida protección del afectado.
Como toda sentencia, la que acoge la protección solo produce eficacia inter partes, es decir, alcanza únicamente a quienes han sido parte en el proceso de protección. Sin embargo, en casos excepcionales, se ha producido una eficacia ultra partes de la sentencia, beneficiando con ello a personas que no han actuado en el juicio. Así aconteció, por ejemplo, en 1978 cuando la Corte de Apelaciones de Santiago acogió la protección deducida por un particular en beneficio de su derecho individual, pero la acogió respecto de toda la población afectada. Y ordenó, por consiguiente, a la empresa recurrida a reemplazar, en el menor tiempo posible, un transformador técnicamente insuficiente en un determinado sector de la población, ya que su mantención "implica establecer una diferencia arbitraria con relación a un determinado sector que igual que los otros paga el suministro correspondiente".
Asimismo, se dio lugar en 1993 a un recurso de protección interpuesto por un estudiante contra el alza del pasaje escolar de locomoción colectiva. Se entendió por la Corte que esta situación conculcaba el derecho de propiedad (art. 19, N.º 24 CPR) del recurrente; en consecuencia, se declaró ilegal el acuerdo adoptado por la recurrida, se le ordenó dejar sin efecto dicha alza y a seguir cobrando un valor que no excediese del porcentaje máximo determinado por la autoridad de transporte del precio de un pasado adulto. Aquí, como puede apreciarse, la satisfacción del interés del recurrente importó además la satisfacción del interés de todos los demás usuarios de dicho sistema de transporte que pagaban la tarifa estudiantil.
La norma del art. 20 no dice nada respecto a la autoridad de cosa juzgada que debe reconocerse a la sentencia de protección. Para la mayoría de la doctrina, siguiendo la tesis de Eduardo Soto Kloss, para determinar los efectos de la cosa juzgada en el recurso de protección se debe poner atención al resultado favorable o desfavorable de la sentencia. Si el recurrente obtuvo una sentencia favorable, se produce cosa juzgada sustancial, en caso contrario, alcanza solamente cosa juzgada formal.
Sin embargo, hoy en día se ha comenzado a pensar que la sentencia alcanza cosa juzgada formal sin importar su contenido, es decir, indistintamente de si es favorable o no para el afectado. Esta idea descansa básicamente en el carácter cautelar que posee el recurso de protección y en la existencia de un concurso de acciones en la expresión "sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes" que utiliza el art. 20. En efecto, si el recurso de protección deja a salvo otras acciones, entonces ello explica, por ejemplo, que el perdedor en un recurso de protección relativo al derecho de dominio pueda revertir esta sentencia mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria que le reconozca su derecho en un proceso ulterior.
Si bien es cierto que la denominación "recurso de protección" es propia del Derecho chileno, no es menos cierto que en otros ordenamientos jurídicos a nivel de Derecho comparado también es posible encontrar otras figuras que también tienen por objeto la tutela de derechos fundamentales. Así, por ejemplo, en otros países de Latinoamérica (como Argentina) se cuenta con el recurso de amparo para proteger esta clase de garantías y derechos. En México se contempla el juicio de amparo.
En el Derecho brasileño existe el mandado de segurança (o mandamiento de seguridad), contemplado por el art. 150 pár. 21, de la Constitución Política brasileña. Esta norma establece que "Concédese mandado de segurança para proteger todo derecho individual líquido y no cierto no amparado por habeas corpus, cualquiera que sea la autoridad responsable de la ilegalidad o abuso de poder".
En Europa, un instituto similar al "recurso de protección" puede encontrarse en la figura jurídica del référé que contemplan los ordenamientos francés y belga y que consiste en una especie de prolongación de los interdictos posesorios que busca proteger derechos en forma urgente y provisional. En efecto, el mismo art. 484 del Código de Procedimiento Civil francés la define como "una decisión provisional dada a petición de una parte, estando presente la otra o notificada, en los casos en que la ley confiere a un juez que no conoce de lo principal el poder de ordenar inmediatamente las medidas necesarias".
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