El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables hoy por las personas.
Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron la religión y las costumbres. De ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la ética y luego por el derecho.
En los países con derecho escrito, las fuentes del derecho son generalmente encontradas en tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados, profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural, universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser mismo de las cosas.
Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un país o nación considerado sus antecedentes, los que pueden ser:
Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en sentido formal) y fuentes históricas.
La palabra “fuente” tiene un primer significado natural y obvio muy lejano al mundo jurídico: alude al «manantial de agua que brota de la tierra». Por ello es comprensible que la expresión «fuente del derecho» naciera con un sentido más metafórico. Ya desde antiguo se usó esta expresión en su sentido metafórico. Entre los juristas más célebres que la usaron se cuentan Cicerón (De legibus: I, 6, 20), Livio (III, 34, 6) y Aulo Gelio (Noctes Atticae: X, 20, 7). Con el tiempo la expresión tornó más abstracta y servía para indicar cualquier «principio, fundamento u origen de algo» y en el campo jurídico comenzó a usarse para designar «la razón primitiva», «la causa generatriz o productora del derecho».
La expresión fue de uso pacífico durante largo tiempo y poco a poco fue incluyendo más cosas. Tradicionalmente se consideró fuentes a varios de los títulos del derecho (como la ley, los contratos, los cuasi contratos, la costumbre, etc.; luego se habló de actos y negocios jurídicos, añadiéndose al estudio el “hecho jurídico” como fuente de las obligaciones).
Con el advenimiento del positivismo jurídico la cosa cambió. La palabra “fuente” se volvió controvertida, equívoca y, por último, cuestionada. Para los positivistas solo la ley dictada por la autoridad era fuente de derecho; al resto de “fuentes” —llamadas así en el mejor de los casos— serán calificadas de indirectas, secundarias, derivadas, etc. La entonces ley era, tanto el derecho, como su propia fuente.
Últimamente se ha recuperado la noción de fuente del derecho como aquella causa o causas productoras de derecho. Dependiendo de la noción de derecho las causas productoras serán distintas. Así por ejemplo, si el derecho se identifica con la ley del Legislativo, la causa productora será el procedimiento parlamentario y la promulgación de la ley; si el derecho la res iusta captada por la razón, la causa productora será la inteligencia humana; y si el derecho es concebido como derecho subjetivo, la causa será su título.
Hay muy diversas clasificaciones de fuentes del derecho. Una muy usada por la doctrina es la siguiente:
Otras clasificaciones distinguen las siguientes fuentes:
Según la taxonomía aristotélica de las cuatro causas, la doctrina ha distinguido:
Según la doctrina comúnmente aceptada, son fuentes del derecho interno:
La prelación de fuentes la establece cada ordenamiento jurídico de forma diferente. La fuerza que se le da a la costumbre y a la jurisprudencia no es la misma.
En el marco del derecho Internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera como fuentes a:
A su vez, resultan medios auxiliares para la determinación del derecho Internacional:
Se reserva, a pedido de ambas partes en la contienda, la posibilidad de fallar ex aequo et bono (según lo bueno y lo equitativo). Esto no constituye a la equidad en fuente, sino en medio elegido por los justiciables para solucionar sus disputas. Esto es así porque la equidad, analizada aisladamente, resulta ser un principio general del derecho, por lo que es fuente en base al art. 38.1.
Además, según cierta doctrina internacionalista, es posible mencionar también a:
Otros autores, en cambio, argumentan que las tres fuentes citadas en el art. 38.1 incisos a, b, y c —convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales del derecho— son las únicas que tienen tal carácter y el resto de las supuestas «fuentes» se reducen, en última instancia, a ellas tres.
En muchos casos la doctrina habla también del ius cogens. Son aquellas normas que la comunidad internacional en su conjunto entiende de obligado acatamiento y que sólo pueden ser revocadas por otra norma del mismo carácter. Estas disposiciones tienen reflejo en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados. Pero, en último término, las normas de ius cogens son objeto de discusión y algunos países no reconocen su existencia. Generalmente, se las subsume en la costumbre internacional, con carácter de costumbre imperativa o -técnicamente- norma imperativa de derecho Internacional general.
La doctrina es casi unánime en admitir que no existe jerarquía alguna entre las tres fuentes formales citadas en el art. 38.1.
Según el artículo 1.1 del Código Civil, las fuentes del ordenamiento jurídico son «la ley, la costumbre y los principios generales del derecho».
La jurisprudencia (dos sentencias del Tribunal Supremo con el mismo pronunciamiento sobre una materia) no es considerada una fuente del derecho, ya que no está enumerada dentro del artículo mencionado anteriormente. El artículo 1.6 del Código Civil establece que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.»
En la actualidad, en España, se encuentra abierta una intensa polémica entre civilistas y constitucionalistas al respecto de la inclusión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) en la categoría de las fuentes del derecho. A favor de dicha inclusión se aduce que sus resoluciones crean verdaderas normas, aún en defecto de regulación estatal (p.ej. lo sucedido con el Servicio Militar Obligatorio y la objeción de conciencia), o incluso llega a constituirse como una fuente del derecho negativa, excluyendo leyes y reglamentos del ordenamiento jurídico tras un juicio sobre su constitucionalidad. En contra de estos argumentos, se plantea el hecho de que sus resoluciones son, a pesar de no tener carácter jurisdiccional (al no pertenecer el TC como tal al Poder Judicial ordinario), sentencias, esto es, actos de conocimiento del derecho, siendo por tanto inviable que el TC innove normativamente, pues de sus sentencias no emanan leyes ni reglamentos de ningún tipo, sino que tan solo son un tipo especial de fallos que vinculan a todos en cuanto a su condición de supremo intérprete de la Constitución.
Según el artículo dos de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala) la ley es la fuente del ordenamiento jurídico. Esta se verá nutrida por la jurisprudencia. La costumbre regirá sólo en caso de delegación de ley o cuando no exista ley de la materia y esta resulte probada. Ejemplo de esto se encuentra en el Código Civil en su artículo 475 (Decreto Ley 106 del Jefe de Estado) respecto a la regulación de los mecanismos de designación de linderos y mojones, así mismo en materia de Trabajo y Previsión Social, la costumbre imperará en favor del trabajador, como lo prescriben los artículos 15, 20 y 116 del Código de Trabajo. (Decreto 1441 del Congreso de la República de Guatemala).
Respecto a la jurisprudencia, vale la pena mencionar la Doctrina Legal como fuente obligatoria de referencia para los jueces. Esta se configura en dos casos, respecto a la jurisdicción ordinaria, con la reiteración ininterrumpida de cinco fallos contestes en Casación, y tres en Sentencia de Amparo en Única Instancia, como lo prescribe el Código Procesal Civil y Mercantil en sus artículos 627(Decreto Ley 107 del Jefe de Estado) y el artículo 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y Constitucionalidad (Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente).
Dentro de las fuentes extraordinarias del derecho cabe mencionar el pacto colectivo de condiciones de trabajo según el artículo 49 del Código de Trabajo, la cual puede tener aplicación regional si se constituye como un pacto colectivo de condiciones de trabajo de industria, actividad económica o región determinada.
Por último, el contrato, como una norma individualizada, es considerado vinculante para sus otorgantes, haciendo coercible el cumplimiento de los mismos. (Artículo 1534 Código Civil, Decreto Ley 106 del Jefe de Estado de Guatemala).
En México, son fuentes directas del derecho los textos legales y la jurisprudencia (decisiones reiteradas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno que también es obligatoria a las Salas de la SCJN) o funcionando en Salas; es importante señalar que también integran jurisprudencia las Controversias Constitucionales y las Contradicciones de Tesis, que es cuando dos Criterios sustentados por Tribunales Colegiados de Circuito se contraponen, siendo entonces la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Pleno, o funcionando en Salas, que las resuelven determinando cual criterio es el que debe prevalecer, las cuales son de observancia obligatoria para todo el Poder Judicial de la Federación y del Fuero Común. La de los Tribunales Colegiados de Circuito que son obligatorios para Juzgados Federales y para todos los Tribunales del Fuero Común las cuales consisten en cinco decisiones consecutivas en mismo sentido y ninguna decisión en contra, pueden sentar un precedente obligatorio para los jueces y personas con alto grado legislativo, es decir, según esta exposición es de dimensión vertical de arriba abajo.
La costumbre es en algunos casos fuente delegada. Por ejemplo, en términos del artículo 17 de la Ley Federal del Trabajo, para que la costumbre pueda invocarse como tal y estar en posibilidad de reclamar su reconocimiento e implantación definitiva, es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) Que se trate de una práctica reiterada e ininterrumpida por un tiempo considerable; b) Que dicha práctica se realice con el consentimiento de las partes; c) Que ese consenso se constituya como norma rectora de determinadas relaciones; y d) Que tal práctica no contravenga disposiciones legales o contractuales.
Las opiniones doctrinarias, las exposiciones de motivos de la ley y otros trabajos preparatorios no son fuentes directas del derecho en México, pero el Poder Judicial puede reconocerlos como fuentes delegadas.
Los principios generales del derecho son fuentes secundarias del derecho. Según el criterio de la Suprema Corte Mexicana, a falta de precepto legal aplicable, el juzgador puede invocar como fundamento de su determinación los principios generales de derecho, como son el de economía procesal y celeridad en el procedimiento, los cuales se encuentran consagrados en el artículo 14 constitucional, no debiéndose entender su aplicación restringida a la materia civil, sino a todos los asuntos jurídicos, «por estimarse tales principios como la formulación más genérica de los valores establecidos por nuestro actual orden jurídico y cuya función no sólo es el llenar las lagunas de la ley, sino coadyuvar en la interpretación y aplicación del derecho».
Asimismo en materia agraria, también es aplicable la Verdad Sabida, la cual no se contrapone al texto Constitucional.
En el sistema jurídico peruano, encuadrado dentro de la tradición romano-germano-canónica tenemos como fuente: La Constitución Política. El Reglamento del Congreso. Las leyes de la República. Los acuerdos del pleno de carácter estatutario, como los informes que son emitidos por la constitución y reglamento. Acuerdos parlamentarios. La jurisprudencia del tribunal constitucional: Usos, prácticas y cortesías parlamentarias, como el voto oral de los congresistas peruanos. La Doctrina La Declaración de Voluntad.
PODERES Y LAS FUNCIONES DEL ESTADO
Según Rubio (2017), nos dice que: En lo referente al Estado, se hace especial énfasis en lo que se llama "teoría de división de los poderes".
Desde mi punto de vista, nuestro país actualmente, consta de tres poderes u órganos del estado que son: El Poder Ejecutivo, El Poder Legislativo y El Poder Judicial; sin embargo existe otro poder que no necesariamente cumple con las funciones de administrar o dictaminar. Este poder del cual hablamos, es el Poder Constituyente el cual va a ser ejercido por el pueblo y como este maneja su Estado.
Según Rubio (2017), nos dice: "Técnicamente hablando, los diversos órganos del Estado cumplen a la vez dos o más funciones estatales".
El sistema jurídico brasileño es tradicionalmente organizado por las fuentes de la ley, las costumbres, la analogía, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y los contratos. Pero, hay autores contemporáneos que están discutiendo el valor de los principios especiales del derecho, de las prácticas tradicionales de los pueblos autóctonos y las prácticas de ciudadanía alternativas, como las decisiones que son frutos de conciliación y mediación.
Las fuentes del derecho son la base para la creación de normas jurídicas, las cuales presentan distintas clasificaciones tomando en cuenta diferentes enfoques.
Las fuentes históricas del derecho vienen a ser las fuentes del derecho propiamente dicha, que han sido ubicadas en el espacio y tiempo por diversos autores y por distintas naciones, ello ayuda a comprobar su evolución y efecto en la sociedad.
La clasificación de las fuentes del derecho permite acercarnos con exactitud a la distribución de las fuentes en función del criterio de los autores.
Las fuentes no-jurídicas, a pesar de no sustentar base jurídica, nos permiten relacionar al derecho con otras ciencias y su influencia es vigente en el ámbito jurídico.
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